商业银行滥收费用案的调查分析
南通工商局经检支队 赵 兵
由于商业银行处于发放贷款的优势地位，贷款申请单位对商业银行有较强的依赖性，相对于商业银行实施限制竞争行为的外围调查取证工作一般很费周折，现就成功查办此类案件的关键点作一剖析。
一、案情简述
2009年10月，我局经检支队在调查处理甲公司虚报注册资本一案中，通过该公司2008年的财务账册，发现其管理费用科目中，在一年之内发生两笔常年财务顾问费用的支出，支付方向均指向某商业银行；其短期借款科目中，显示向某商业银行所贷的款项也有两笔；其银行存款科目中，显示贷款提用的实际到账日期，恰好分别在支付财务顾问费的时间之后，且两笔财务顾问费用的支付额度与贷款金额的测算比例相同。甲公司不能提供财务顾问服务的书面协议，称如需要，可从某商业银行提取。因为签订《常年财务顾问服务协议》是某商业银行发放贷款的前提条件，该协议文本作为格式协议文本，由银行单方提供，财务顾问服务的金额亦由银行按实际放贷金额的一定比例单方定价，且只有一份协议由银行保存，不给企业。作为甲公司因经营发展需要融资，融资渠道主要是通过向商业银行贷款来实现。甲公司为向银行获取贷款常年财务顾问费能收50万吗，别无选择，不得不接受银行强加的提供财务顾问服务这一附加条件。对于一年之内，向银行支付两笔财务顾问费的问题，甲公司则不能自圆其说。最终查明该银行于2008年6月至2009年8月间，在五家贷款申请企业不自愿的情况下，与其签订了19份《常年财务顾问服务协议》，限定上述五家企业接受其提供的财务顾问服务。同时，上述《常年财务顾问服务协议》存在服务期限交叉重叠情况，共重复多收了12.509699万元财务顾问服务费，剔除已纳税3.821713万元，违法所得为8.687986万元。
二、取证方法
取得贷款的企业会对借贷银行有较强的依赖关系，而且是一种良性循环的关系。所以取得贷款的企业往往不愿或者说不敢去指证所借贷的银行，这给这类案件的取证带来困难。在调查中，我们指出企业不如实记帐的问题，甲公司为规避自身的责任才指证了银行，同时亦请求不能将管理费用科目中有关财务顾问费用列支的情况向税务机关通报，并希望对其所反映的情况给予保密。该银行从免责的角度，提供了上级行有关财务顾问服务的文件、所有与贷款单位签订的《常年财务顾问服务协议》档案、收取财务顾问费的发票及结算凭证，以示证明其收取财务顾问费的所谓合规性。并辩称已签订的协议文本未交与贷款申请客户的原因，是贷款申请单位签约后未主动索要协议文本。承办人员对银行提供的协议文本进行仔细分析，除了甲公司外，又筛选出银行与另四家贷款申请单位签订的服务期限时间有交叉的《常年财务顾问服务协议》。例如：乙银行与某公司于2008年分别签订的，在协议所载明提供的服务内容、事项等条款完全相同的两份格式文本中，前一份协议的服务期限为2008年1月1日至2008年12月31日，后一份协议的服务期限为2008年7月17日至2009年7月16日。前份协议未到期又签订新的协议，证明了银行利用发放贷款的优势地位，违背了合同应遵循的诚实信用原则，将自己的意志强加给另一方，在贷款方不自愿的情况下，限定贷款方与其签约，以接受其提供的所谓财务顾问服务并重复收费。
三、法律适用
国家工商行政管理局《关于石油公司、石化公司实施限制竞争行为定性处理问题的答复》（工商公字[2000]第134号）第一条将“为国民经济运行提供金融、保险等基础性济条件的行业”归类于《反不正当竞争法》第六条规定的“依法具有独占地位的经营者”。《商业银行法》、《银行业监督管理法》等相关法律法规，对商业银行的限制竞争行为并没有具体的规定。因此，商业银行的不正当竞争行为，属于《反不正当竞争法》调整的范围。但在具体法律适用时涉及到是否构成滥收费用及违法所得的计算问题。
（一）是否构成滥收费用
第一种观点：银行不构成滥收费用。理由依据《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第六条第三款“本规定所称滥收费用是指超出正常的收费项目或者标准而收取的不合理的费用”，认为银行向贷款企业提供财务顾问服务属于从事正常的经营业务，该服务的收费项目已向银行所在地银监局上报备案，未超出正常的收费项目。对于财务顾问服务的费用没有国家收费标准，执行的是供需双方协议定价，也就不存在超标准的问题。
第二种观点：银行构成滥收费用。理由依据国家工商行政管理局《关于〈反不正当竞争法〉第二十三条和第三十条“质次价高”、“滥收费用”及“违法所得”认定问题的答复》（工商公字[1999]第313号）第一条规定，“滥收费用是指超出正常的收费项目或者标准而收取的不合理的费用，包括应当收费而超过规定标准收取费用，或者不应当收费而收取费用”。银行与企业签订《常年财务顾问服务协议》，收取财务顾问费，在期限未履行完毕时，因企业向银行贷款，银行又强行要求企业与之签订服务内容相同的协议，再次收取财务顾问费，事实上对于前协议未履行的时间部分，银行未按前协议财务顾问费用金额的占比，计算出差额退还给对方，这差额部分显然属于不应当收费而收取的费用。
我们采纳了第二种观点。因为第一种观点中关于“滥收费用”的概念属“规章”解释，其等级虽优于第二种观点的国家总局“答复”，但列举的范围窄于“答复”，而该“答复”是法律授予国家总局对《反不正当竞争法》法律条文所作的规范性解释。同时就立法精髓而言，根本在于是否“正常”和“标准”。本案中，银行收取财务顾问费，是按其发放贷款额度与一定比率的乘积为依据的，有一笔贷款就必须签一份《常年财务顾问服务协议》，一年中有两笔则签两份，这就超出了“正常”的范畴。协议从形式上看，服务金额虽然由双方协商自愿定价，但与同一单位签订两份协议履行时间相互交叉，即前协议未履行结束，后协议又开始生效，且时段重叠部分并不退还差额，既违反了收费标准，也违反了服务期限这一客观的时间“标准”，所以银行滥收费用的目的很明确。
（二）违法所得的计算
第一种观点：认为银行不构成滥收费用常年财务顾问费能收50万吗，所以也就不存在违法所得的计算问题。
第二种观点：国家工商行政管理局《关于〈反不正当竞争法〉第二十三条和第三十条“质次价高”、“滥收费用”及“违法所得”认定问题的答复》（工商公字[1999]第313号）第三条表述：“邮电、铁路等公用企业滥用独占地位，强制用户购买其指定的电话机代维服务、货物保价运输服务或者保险等按国家规定应由用户自愿选择的服务项目的，构成《反不正当竞争法》第六条规定的限制竞争行为，其自身或者其他被指定的经营者借此强制收取电话机代维费、保价运输费或者保险费等费用的，属于不应当收费而收取费用的滥收费用行为，其收取的相应费用为违法所得，应当按照该法第二十三条规定予以没收。”所以银行利用独占地位，强制贷款方接受其提供的财务顾问服务，应将其收取的全部财务顾问费收入作为滥收费用的违法所得。
第三种观点：以银行在履行《常年财务顾问服务协议》中，重复多收的财务顾问服务费作为滥收费用的违法所得。
我们采纳了第三种观点。工商公字[1999]第313号答复第一条表述“违法所得，是指被指定的经营者通过销售质次价高商品或者滥收费用所获取的非法利益，主要包括……（4）不应当收费而收取的费用。”银行虽有从事提供财务顾问服务的经营范围，服务费用可按协议与接受财务顾问服务的贷款方采取协商定价，但依双方签订协议的履行期限发生交叉，对重复多收的不予退还，符合“不应当收费而收取的费用”的特征。对于第一种观点，是基于银行不构成滥收费用为前提的，既已构成滥收费用，违法所得则应计算。对于第二种观点，我们认为“国家局答复”虽然所列举的服务是“电话机代维服务、货物保价运输服务或者保险等”，但强调的是“按国家规定”。而本案中的财务顾问服务的收费项目，只需由银行向其所在地的银监局备案，国家对此并没有特别的规定，收费金额以协议双方协商定价。所以我们不应将银行收取的全部财务顾问费作为违法所得计算，而只应计算银行重复多收的部分。
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